郑州律师法律咨询：怎么认定强奸罪中的行为，轮奸如何处罚。这个社会很复杂，一直有新闻一些花季少女遭性侵遇害，那么性侵是如何处罚的，轮奸致人死亡又是怎么处罚的。

性侵往往在法律范围上被定义为强奸罪，《刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强奸妇女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

第二百四十一条第二款收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。

第二百五十九条第二款利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。

第三百条第三款组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。

强奸罪中“轮奸”成立应当具备两个条件：一是二人以上共同犯强奸罪，二是有轮流奸淫行为。共同犯罪是指二个以上共同故意犯罪。强奸罪中五种加重情形中，“二人以上轮奸的”是情节加重犯还是结果加重犯，理论界和实务界对轮奸是情节加重犯还是结果加重犯，均存在不同的认识。根据刑法的规定，情节加重犯与结果加重犯适用的法定刑均比基本犯更重;其区别在于适用更重的法定刑的理由不同，前者系具有法定的“严重情节”，后者系具有法定的“严重结果”。而“轮奸”主要从以下分析：

第一，从字面解释来看，根据《现代汉语词典》对“轮”的释义：“依照次序一个接着一个(做事)”，轮奸应侧重于轮流奸淫的情形，即二人以上轮流强行与同一妇女发生性行为。这就是说，在共同强奸犯罪中，如果二人以上仅有共同的强制行为，还没有轮流奸淫同一妇女，那么其行为还不能认定为是轮奸。这是从法律条文语义解释得到的结论。

第二、从我国刑法制定的历程来看，“轮奸”概念在1979年《刑法》中就存在。关于强奸罪，1979年《刑法》第139条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。针对司法实践中，如何应用1979年《刑法》第139条的规定，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发了《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》)，其中，《解答》第5条规定：轮奸是强奸罪中一种严重的犯罪形式，应从重处罚。轮奸妇女，按照第一款的法定刑从重处罚。轮奸幼女或者轮奸妇女具有第三款规定的情节的，按照第三款的法定刑从重处罚。据此，轮奸成立应当具备两个条件：一是二人以上共同犯强奸罪，二是有轮流奸淫行为。现行刑法在强奸罪的规定，概括为二人以上轮奸的。可见，立法实际上是严格限制了轮奸的成立范围，对于那种仅有共同强制行为，还未轮流奸淫同一妇女的行为人不能认为是轮奸。由于现行刑法将“二人以上轮奸”作为强奸罪法定刑升格的条件之一，此时，如果不将轮奸限定在要求两人以上的奸淫行为，则无法实现罪责刑相适应和刑罚的公正，可能会加重行为人的刑事责任。

第三，从我国立法的本意来看，犯罪的本质是法益侵害，刑法的目的是保护法益不受犯罪侵犯。从我国立法的本意来看，由于二人以上轮流奸淫，与一人奸淫相比，对被害人身心伤害更大，有着更为严重的社会危害性，故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重情节，规定了更为严厉的法定刑。

第四，从罪、责、刑相适应原则来看，10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑主要适用于性质恶劣、危害严重的犯罪行为。本案中，二名少年被告人由于青春冲动、好奇欲对少女实施强奸，一个由于自身原因未得逞，一个得逞但未实施轮奸行为。如果以强奸具有轮奸情节判处刑罚，罪、责、刑不相适应。

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