员工赌博被拘遭解雇却获赔8万，都是因为单位犯了一个不该犯的错!深圳一学校员工龙五因赌博而被行政拘留后，学校根据规章制度解除了劳动合同。

　　双方发生了劳动争议，经仲裁后起诉到法院，一审法院支持了学校，认为学校解除劳动合同合法，判学校无需支付赔偿金。

　　龙五不服，提起上诉，提出了一个极有杀伤力的理由，认为学校解除劳动合同未通知工会，属违法解除，要求学校支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币85840元、律师费用人民币5000元。

　　学校答辩意见：龙五作为学校的原工作人员，应遵守学校管理制度、教育部门规范性文件以及国家法律法规的要求，龙五因赌博而被行政拘留后，学校依据《教师法》、深圳市教育局关于师德管理的有关规定、学校《教职员工行为纪律管理规定》解除双方劳动关系，属于合法解除。

　　另外，学校认为，学校成立了工会，而且在双方解除劳动关系时，征求了工会的意见，并由工会副主席与龙五进行谈话，但原审法院庭审时并未就此问题进行辩论，原审法院亦未要求实验学校就此补充提交证据。

　　经深圳中院审理查明，学校确认其单位成立工会，并提交教育工会于2002年9月26日批复其成立工会委员会的批文。同时，学校在二审庭审中提交了由学校工会委员会于2015年10月26日开具的两份《情况说明》，该说明表示学校辞退龙五征求了工会的同意且由工会副主席与龙五进行面谈，龙五对上述证据不予质证。

　　中院认为，本案争议焦点为：学校解除与龙五的劳动关系是否符合法律规定、是否应当支付龙五违法解除劳动关系的赔偿金及律师费。对此，法院评析如下：

　　关于学校解除与龙五的劳动关系是否符合法律规定及应否支付赔偿金，龙五主张学校解除双方劳动关系未通知工会，属于违法解除。学校主张其解除双方劳动关系已告知工会。

　　本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条的规定，成立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除为由请求用人单位支付赔偿金的，应予以支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

　　本案中，双方当事人均确认学校成立工会委员会，学校主张已通知工会，但未能提交其在龙五起诉前通知工会的有关证据，其在二审阶段提交的两份情况说明，系本院二审期间制作，龙五不予确认，故学校应承担举证不能的法律责任，其解除与龙五劳动关系的程序违法。

　　龙五主张违法解除劳动关系赔偿金的理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实错误，本院予以纠正。

　　关于离职前十二个月的应发工资标准，根据龙五提交的银行转账明细以及学校提交的工资发放明细表，两份证据一一对应，本院采信学校提交的工资发放明细表，龙五离职前十二个月平均应发工资为4867.67元。

　　本案中，龙五2007年9月1日入职，双方劳动关系于2015年2月1日解除，故学校应支付龙五违法解除劳动关系的赔偿金73015.05元(4867.67元×7.5年×2倍)。

　　关于律师费，根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。

　　本案中，龙五的诉讼请求并未全部获得支持，故其律师费应按其诉讼请求成立部分占其全部诉讼请求的比例确定学校应支付的金额为4252.97元。

　　以上两项合计，共77268.02元。

　　案号：(2015)深中法劳终字第4677号(当事人系化名)

　　【风险提示】

　　这个案件揭示了用人单位在解除劳动合同环节中容易忽略的一个法律风险，即事先通知工会问题。

　　劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

　　劳动合同法虽然有这个规定，但在法律施行的前几年，实务中执行得并不好，很多单位不通知工会，裁判机构也不以为然，并不会判违法解雇。

　　直到最高法院劳动争议司法解释四出台，情况有了变化。

　　劳动争议司法解释四第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。现在已建立工会组织的单位依据劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同如不事先通知工会，基本上会被判违法解雇。

　　本案中用人单位如果操作得当，可能不会败诉。事先通知工会这个程序并不复杂。就算是解雇前未通知工会，事后仍有补救机会，司法解释规定在起诉前补正通知程序还来得及。但是，单位竟然没意识到这个风险，在员工提起上诉后，在二审程序中才提供情况说明，但为时已晚，败诉也是理所当然。

　　至于未建立工会的单位，是否需通知工会，各地司法实践有不同做法，从实务中看，多数地区的做法可以不通知。比如：

　　上海二中院(2015)沪二中民三(民)终字第1294号判决认为：工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。建立工会组织是企业职工的自愿行为，在信和公司未建立工会组织的情况下，无法完成通知工会的程序。吕静雅关于信和公司没有将解除劳动合同事由事先通知工会组织、解除劳动合同程序违法的理由不能成立。

　　珠海中院(2015)珠中法民一终字第357号判决认为：《最高人民法院劳动争议司法解释(四)》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。从上述条文可见，用人单位解除劳动关系时应当通知工会，但该条文的适用前提是该用人单位已经建立了工会组织的。依照《中华人民共和国工会法》第二条的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，对于没有建立工会组织的用人单位，解除劳动关系时应如何处理法律未有明确规定。鉴于御景公司未建立工会组织，朱红星以此为由主张御景公司违法解除，理据不足。

　　有个别地区规定需通知当地工会，比如：《江苏省劳动合同条例》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会;用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。

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