庭外证据审核的规范与规制。郑州律师：民事诉讼法第六十四条第三款规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”第一百二十九条规定：“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。”民事诉讼证据的审查核实是重要审判活动之一，其既包括庭审中的审查，也包括庭外审查。随着人民法院改革的全面深化，庭审中的审查更加规范，在保护诉权、认定证据、查明事实、公正裁判中发挥着决定性作用。而通过庭外调查进行证据的审查核实也是司法实践中的常态，但是，其规范粗疏，呈现诸多乱象，需要进一步改进和完善。

一、庭外证据审核存在的问题与原因

为研究此问题，笔者在裁判文书网上进行了大数据分析，以“案件类型：民事案件;文书类型：判决书;关键词：调查笔录”为检索条件进行搜索，选取符合以下条件的判决书：调查审核时间明确;调查审核对象身份清楚;明确记载调查审核内容且有一定的代表性;有明确依职权调查审核过程。同时调查了大量一线法官，发现目前庭外调查审核证据有以下特点和问题：

1.证据审核调查目的不明确。为更加接近客观真实，法官会充分利用现行立法在一定范围内赋予法官的庭外调查权进行调查，以更接近于客观真实，如民事诉讼法第六十四条第二款证据调查权，民事诉讼法第六十四条第三款又赋予法官“按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的权力，有的法律赋予了法官自行认定事实(司法认知)和调查特定事实的权力。立法赋予法官的多种调查权，在司法实践中没有被清晰地区分，最高人民法院也未进行更详细的司法解释，导致实践中调查目的不明。庭外证据审核调查、调查取证、事实调查常常都以调查取证的名义进行，如在〔2013〕淄民一初字第121号案中对被告进行了调查核实并制作了调查笔录;在〔2015〕德中民再终字第10号案中，送达起诉状前向被告调查核实原告陈述并制作了调查笔录;在〔2013〕民提字第103 号一案中，开庭前向案外人核实无异议发票复印件之原件并制作了调查笔录;在〔2018〕浙1023民初611号一案合同纠纷中，向案外人调查原告提交的情况说明之真实性并制作了调查笔录。庭外调查是为发现事实真相，但从诉讼手段、证明方法上应区分举证、质证、审核证据、事实调查、认证、心证等环节，目的不同的调查应遵循不同的程序和规范。

2.证据审核调查程序不规范。证据审核调查的启动随意性强,并常常以调查取证的名义进行。立法和司法解释本意是限制法官依职权调查取证，而不太限制证据审核调查，但实践中却舍近求远，或许缘于缺少启动证据审核调查的相关规定，法官感到无法可依。如在〔2018〕琼民终28号航次租船合同纠纷中，向案外人调查核实结算清单真实性;在〔2018〕陕10民终283号机动车交通事故责任纠纷案中，向处理事故的民警调查了解事故认定书的详细情况。这些案例也反映出证据审核方法单一，一般以调查询问的形式进行，最后形成调查笔录。

3.证据审核调查结果处理错误。证据审核调查形成的调查笔录有助于法官心证，但其不是民事诉讼意义上的证据。上述案例中都把调查笔录作为证据进行质证，易导致：第一，法官有超职权调查取证的嫌疑。第二，法官丧失中立性，因为证据审核调查笔录一般有利于一方当事人而不利于对方。第三，违背民事诉讼法第六十三条关于证据种类的规定。

4.新证据的处理失当。证据审核调查过程中有可能发现当事人未曾提交的新证据，实践中大多按证据处理，会产生同上述情况一样的问题。究其原因，一方面“重实体、轻程序”片面追求客观真相的社会需求和法律思维定势依然存在,另一方面，关于证据的审查核实，民事诉讼法规定得相对比较简单，民事诉讼法解释也只是零散地进行了规定，未对取证、审核、认证作明确的界定和区分，也未系统规定证据审查核实的方法、程序等，“对证据审核程序的价值功能缺乏细致的考虑，在立法上的规定仍过于粗略、缺乏可操作性，许多应予规定的内容甚至出现空白”。“可以说我国民事诉讼中的证据审核具有非程序性特征，即对于法官主导的证据审核无法通过有效的程序予以约束。”针对庭外证据审核调查，需要司法者提高认识、正确把握立法精神, 区分调查取证与证据审核，规范调查行为，也应进一步完善立法和司法解释。

二、正确区分调查取证与证据审核

实践中的庭外调查对调查取证与证据审核常常不加区分。如在〔2014〕常知民初字第17号案中，送达开庭传票时被告提交证据，并对证据进行说明，形成调查笔录，其中既有当事人陈述，也有对证据的核实。在〔2013〕淄民一初字第121号案中，对被告之一进行调查，实质上是对证据核实;在〔2013〕塔中民二初字第22号案中，是对证据关联性的核实; 在〔2014〕东民一初字第27号案中，是对证据形成过程的核实。很多情况下，法官潜意识里进行的是证据审核，但形式上又把其作为证据质证。也有的情况下，形式上是进行证据审核，但实际上是在难以形成对事实的内心确信(过高的证明标准下)的情况下进行的证据补强。在〔2016〕鲁民终2000号案中，在证人已经上庭作证的情况下,一审法院为上诉人的证人作调查笔录。

调查取证与证据审核的区别在于：

1.主体不同。“证据之调查，因其作用不同，分为形式调查与实质调查两种，……形式的调查，属于当事人;而实质的调查，则属于裁判者。”此处所谓“实质的调查”，基本等同于“审查核实”，即法院对证据的证据能力以及证明力予以审查核实等。调查取证与证据审核属不同范畴。

2.目的不同。调查取证是调查获取有证明价值的、具备民事诉讼法第六十三条第一款规定的8类形式要求的材料， 而证据审核是调查已有证据材料的证据能力和证明力大小。

3.限制不同。依职权调查取证的范围受到最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》(以下简称民事诉讼法解释)第96条较严格的限制，而对证据审核没有类似规定，依民事诉讼法规定进行证据审核是法官的重要职责。

4.结果处理不同。调查取证所形成的调查笔录应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。而证据审核形成的调查笔录并非证据，无需质证。

三、通过庭外调查进行证据审核的规制

“裁判者对事实的认定主要是在心理层面上展开的，而对这一过程根本无法进行监测。因此，在无法了解裁判者内心世界的条件下，我们只好加倍地重视外在的形成过程。”这个过程涉及取证、举证、质证、审核、认证等，证据审核无疑是这一过程的重要环节。庭审中的证据调查、审核有比较完善的程序和当事人的参与，而庭外调查审核证据，针对目前的现状，至少应从以下几个方面正确把握立法精神,规范调查行为，并通过司法解释等形式进行完善。

(一)证据审查核实的内容

证据审查核实的目的是认定证据进而认定事实，与质证的目的是一致的，只不过质证的主体是当事人，证据审核的主体是法官。所以证据审核的内容不外乎质证的内容――“证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性，证据有无证明力和证明力大小”(民事诉讼法解释第104条)。所以，可借用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第65条并将其修改为“对证据可以从下列方面进行审核：(一)证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符;(二)证据与本案事实是否相关;(三)证据的形式、来源是否符合法律规定;(四)证据的内容是否真实;(五)证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系”。

(二)证据审查核实的办法

刑事诉讼法第一百九十一条第二款规定：“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”民事诉讼法与之立法目的不同，使用的方法和措施亦应有区别。民事诉讼“保护当事人的合法权益”，当事人主义的诉讼模式要求弱化司法权的恣意行使，所以，证据审查核实的方法可参考最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第24条关于人民法院证据保全的方法，并将其修改为：“人民法院审查核实证据，可以根据具体情况，采取拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。”

(三)证据审查核实的程序

1.关于证据审查核实的启动，刑事诉讼法第一百九十一条第一款规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”由于民事诉讼是平等主体间的对抗，收集证据是民事主体的权利，其收集证据的能力有限，所以可以规定：“立案后，审判人员对证据有疑问的，可以对证据进行审查核实。”

2.关于证据审查核实的进行，可参照一般调查的规定(民事诉讼法第一百三十条)、关于勘验的规定(民事诉讼法第八十条)等，规定：“人民法院审查核实证据，应当由两人以上共同进行。必要时，调查材料由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章”。

3.关于证据审查核实的结果。民事诉讼法及其相关解释未规定审核结果的作用与处理，实践中把调查笔录作为证据的处理方式有违审查核实证据的性质。以法官为主体的审核，目的是形成心证，审核结果非证据之上的证据;对其进行质证，可能会导致当事人与法院之间的对立，如在〔2015〕德中民再终字第10号案中，上诉人认为原审法院充当了许某某代理人的角色，在〔2015〕鄂民一终字第00028号案中，上诉人认为一审违反法定程序，二审法院认定“一审法院未将调查笔录交汇新公司发表意见存在一定程序瑕疵”。在〔2018〕琼民终28号案中，上诉人主张法院未经当事人申请, 违反人民法院依职权调取证据的规定。

证据审核作用于心证的形成，心证通过说理的方式公开，所以民事诉讼证据的审核结果亦可仿照最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第102条，“将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人”。其可以提出自己的意见，但不属于质证的范畴。并规定：“将调查结论告知当事人和委托诉讼代理人。当事人和委托诉讼代理人可以提出自己的意见。”

(四)关于在证据审查核实中发现具备证据形式的新证据的处理

如在〔2014〕东民一初字第27号案中，法官庭外调查审核证据基本建设工程结算审核报告时，报告制作人制作鉴定人员李某的调查笔录。如在〔2018〕豫0802民初1619号案中，法官庭外调查审核证据微信截图载明的房屋退租时间时，制作对涉案房屋的现承租人调查笔录。此等调查笔录，可以界定为审核结果，也可界定为证人证言。如果是前者，调查笔录不是证据，无须质证。如果是后者，因为这既不是当事人举证或申请法院调查取证，也不属于法院依职权调查，所以属于法院新发现。在证据审查核实中发现新证据如何处理?不外乎以下几种处理方式：一是按法院依职权调查取证处理，但这样做违背民事诉讼法解释第96条之规定;二是告知当事人，提示当事人举证，但这样做违背中立原则，也有不当干涉当事人处分权的疑问;三是忽略这类证据，但这样做与民事诉讼查明事实的基本目标相背离。所以，此等调查笔录应界定为审核结果，不能作为证据使用。

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