一、问题的提出

长期以来因房地产项目转让引发的纠纷屡见不鲜，争议焦点主要集中在房地产项目转让合同的效力认定上。由于我国法律对以出让方式取得土地使用权的转让行为规定了较为严格的限制性条件，在司法实践中，这些限制性条件被作为房地产项目转让合同有效的必要条件看待，即不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定情形的房地产项目转让合同一般都认定为无效合同。

《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”最高人民法院1995年12月颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称《1995年解释》)在第八条明确规定：“以出让方式取得土地使用权的土地使用者虽已取得土地使用权证，但未按土地使用权出让合同约定的期限和条件对土地进行投资开发利用，与他人签订土地使用权转让合同的，一般应当认定合同无效。”

十年之后，2005年6月最高人民法院颁布实施的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕5号，以下简称《2005年解释》)明确规定：转让方未取得土地使用权证书转让土地使用权的合同为效力待定合同;转让合同当事人以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。但是解释并未规定“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”是认定转让合同有效的必备条件之一。其中变化的内在原因何在?有何理论依据?这正是本文所要探讨的问题。

二、房地产项目转让的性质及规范

从非诉讼项目操作的角度，房地产项目转让可以通过以下方式实现：一是以转让土地使用权为表现形式的项目转让;二是以包销为表现形式的项目转让;三是以股权转让(包括转让项目公司股权或母公司股权)为表现形式的项目转让。其中第二、三两种形式的项目转让不涉及项目主体和土地使用权的变更问题，故不在本文讨论范围。在以转让土地使用权为表现形式的房地产项目转让中，对土地使用权的取得方式又区分为以出让方式取得和以划拨方式取得两种。以划拨方式取得的土地使用权因其权能属性决定其不具备自由转让的条件，因此，《城市房地产管理法》第三十九条明确规定，以划拨方式取得土地使用权的房地产转让必须报经有批准权的人民政府审批后方可进行，也才有效，此种情形不存疑议，故本文也不加以展开讨论。

以出让方式取得土地使用权的房地产项目转让的法律效力问题最具代表性也最有争议。在房地产项目转让中，土地使用权转让居于核心地位，房地产项目的转让实际上是转让了项目用地的国有土地使用权。以最高人民法院《1995年解释》为例，其第9条规定：“享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设，也未办理审批手续和土地使用权转让手续，转让建设项目的，一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效;如符合土地使用权转让条件的，可认定项目转让合同有效，责令当事人补办土地使用权转让登记手续。”该规定以土地使用权转让的效力为标志来判断项目转让的效力，足见项目转让的主要内容是土地使用权的转让。由于主要批准手续和应向国家缴纳的税费均是在土地使用权的转让中完成，其他手续的变更也都是以土地使用权的转让为依据，因此，房地产项目转让被称为是土地使用权转让的一种特殊形式。

我国房地产项目的转让经历了一个从禁止到逐步放开的过程。1990年7月国务院办公厅转发建设部《关于进一步清理整顿房地产公司的意见》第九条规定：房地产开发公司必须在核准的经营范围内真正从事房地产开发，只能经营公司自己开发的商品房，不能转手倒卖，不得向其他单位转让商品房屋建设计划，严禁超范围经营。至1995年3月建设部颁布了《城市房地产开发管理暂行办法》，其第二十四条规定，已经预售商品房的，预售人转让该房地产开发项目，原商品房预售合同由受让人继续履行。项目转让人、项目受让人、商品房预购人三方应当签订原商品房预售合同的补充合同。该规定不仅认可了项目转让的合法性，还将项目转让的范围扩大到房屋开始预售以后。

我国现行法律、法规并无关于房地产项目转让的专门立法。如前所述，房地产项目转让实际上是土地使用权转让的一种形式，因此，通说认为应适用土地使用权转让的有关法律规范。据此，认定房地产项目转让法律效力的现行主要法律规范包括《城市房地产管理法》第三十七、三十八条以及前面提到的最高人民法院《1995年解释》和《2005年解释》。其中《1995年解释》明确其适用范围为《城市房地产管理法》施行前的房地产开发经营案件。

三、房地产项目转让合同的有效条件

在《2005年解释》之前，房地产项目转让合同的有效条件严格以《城市房地产管理法》第三十八条为标准，《1995年解释》也是这样明确规定的。

最高人民法院终审的“河南天坤交通旅游有限公司与华明(郑州)置业有限公司土地使用权纠纷上诉案”②的判决理由和评析意见充分体现了认定房地产项目转让合同效力所遵循的前述法律规范。华明公司通过出让取得讼争地块的的土地使用权，领取国有土地使用证，但未进行投资开发。1997年4月，华明公司与天坤公司签订《国有土地使用权转让合同》，约定华明公司将讼争地块的土地转让给天坤公司。后因天坤公司未按约支付转让款引发纠纷，华明公司起诉天坤公司，请求解除合同，赔偿损失。最高人民法院终审判决《国有土地使用权转让合同》为无效合同。其分析理由如下：

首先，土地使用权转让合同的转让方必须是以出让方式取得国有土地使用权。具体标志就是《城市房地产管理法》第三十八条规定的：签订《国有土地使用权出让合同》、支付全部土地使用权出让金、取得国有土地使用权证书。并强调按照法律的文义，这三个条件缺一不可。

其次，转让方必须按照出让合同的约定进行投资开发并完成开发投资总额的25%以上。这里又涉及转让项目的开发投资总额、转让方已经投入的投资开发数额、投资额是否完成了开发投资总额的25%以上、转让方是否按照出让合同的约定进行了投资开发等四个事实。这些实际上都是《城市房地产管理法》第三十八条第一款第(二)项规定的转让条件，其重要性不亚于前款第(一)项之规定，同样对转让合同效力的认定具有绝对性的影响。

然而，《2005年解释》施行之后，准确地讲，在此之前已经有许多学者和法官对《城市房地产管理法》第三十八条规定的“投资要求”作为转让合同有效的必要条件的观点提出异议和批评，并且在司法判决中直接予以体现。广西高院在2004年初对“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”的判决就是一个很好的案例，该案判决在2004年8月得到最高法院的肯定。③最高人民法院在本案终审判决中认为：“……本案性质为土地使用权转让合同纠纷。该《土地开发合同》为三方当事人协商一致后作出的真实意思表示，内容亦不违反法律规定。合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》。本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。……关于投资开发问题，城市房地产管理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属于合同的标的物瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。”

该案判决明确“以出让方式取得土地使用权的，只要办理了国有土地使用权证，即具备了进入市场进行依法转让的条件。”符合此条件，国有土地使用权转让合同即为有效。而“城市房地产管理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。”

四、新解释的创新和理论依据

(一)立法技术创新

众所周知，《2005年解释》文中并没有明确规定“投资要求”不是认定土地使用权转让合同的有效要件。但是细心一点就会发现，《2005年解释》刊载在《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第7期，就在同一期的公报上公布了最高人民法院法院终审的“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”。通过该案的判决理由，阐明了最高法院的观点。如果不是偶然的话，我们还会发现，在2005年第8期的《人民司法》上刊发了该解释起草人之一―――最高人民法院民一庭审判长韩延斌博士的《国有土地使用权合同案件审理中的理论和实务分析》一文，这篇文章实际上是就是《2005年解释》的理解与适用。该文通过大量篇幅从理论上充分论证了最高法院所持立场和观点的正确性。采用这种方式表达司法解释未能明确规定又坚持主张的观点，有史以来实属罕见。

笔者认为，房地产行业是国家的支柱产业，规定转让前置条件与《城市房地产管理法》当时的立法背景有关，也是社会敏感问题。在《城市房地产管理法》现行有效的情况下，最高法院的立场可能难以在全国人大、国务院法制办及国土资源、建设等相关部委获得一致认同。同时，在对《城市房地产管理法》第三十八条的明文规定存在理解不一的前提下，司法解释不便明显地超越现行法律的有效规定。而且法律的修改程序较之司法解释的制定更为复杂和繁琐。采用此种方式也是不得已的一种技术创新。

(二)理论依据

《2005年解释》以我国现行法律关于物权变动系采债权形式主义的立法模式为理论依据，准确界定处分行为的性质，正确区分债权合同的有效要件与债权合同的履行问题，纠正了长期以来我国司法界普遍对物权登记效力没有严格区分债权行为和物权变动，将债权行为的效力条件和物权变动的限制条件相混淆的错误认识。

土地使用权是一种用益物权，土地使用权转让就是该用益物权的变动，应受物权变动原则的规制。而物权变动采取何种原则由物权变动的立法模式所决定。我国民事立法历来不承认物权行为理论④，也不承认物权行为的独立性和无因性，因此，通说认为，我国物权变动的登记生效原则属于债权形式主义的立法模式，即物权变动采取的是债权契约+交付(或登记)的原则，所有权移转不要求另须有移转所有权的合意(物权合意)，而是以所有权的移转作为债权契约的当然结果。

在不同的物权变动立法模式下，处分行为的意义是不同的。物权形式主义立法模式在物权变动上区分债权行为(负担行为)和物权行为(处分行为)，其所指处分行为是与负担行为相对应的一种法律行为，是独立于债权合同这个负担行为的、直接引起标的物所有权转移的物权行为。而债权形式主义模式下，处分行为是指以物权变动为目的所订立的债权合同。既然在不同的立法模式下处分行为所指不同，对无权处分行为的含义也相应的有所区别。

我国采债权形式主义立法模式，不承认物权行为的独立性，而采用统一法律行为概念，在此种行为中，负担行为与处分行为是合二为一的。在擅自出卖他人之物的买卖中，擅自出卖者与买受人之间的买卖契约，本身既是负担行为也是处分行为。由于没有债权契约与物权契约之分，我国合同法第五十一条中的无效(或效力待定)合同指的就是无权处分的债权契约。对此，梁慧星教授指出:“依合同法第51条之规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效;反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里所说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。”⑤王利明教授也认为，“对《合同法》第51条可以作出如下理解，即无权处分人处分他人财产，如果未经权利人追认并且订立合同后也未取得处分权的，该行为无效，但权利人拒绝追认不得排除善意取得制度的适用，不得对抗善意的第三人。”⑥具体而言，王教授亦认为，无权处分人与他人订立的债权合同为效力待定合同。

根据上述理论依据，《2005年解释》在第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”

需要强调的是，以登记生效原则为主要内容的债权形式主义的立法模式，虽然不承认物权合意和物权行为，但却区分债权行为和物权变动。我国司法实践对物权登记的效力经历了从不区分物权变动和合同行为到区分合同行为和物权变动的变化。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》对批准、登记行为与合同效力的关系作出正确区分规定，该解释第九条明确规定：“依照合同法第44条第2款的规定，……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后才生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

债权形式主义模式下，债权设立并不发生物权变动的效力，交付与登记不是对标的物的处分行为，而是债权合同当事人的权利和义务，属于债权合同的履行范畴。因此，债权合同一经成立,只要在内容上不违反法律的强行性规定和公序良俗,就可发生效力。如果当事人之间仅就物权的变动达成合意,而没有办理登记,合同仍然有效。只不过当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系,并没有形成物权关系,此时产生的只是债权,不能产生物权变动的效果。故此，《2005年解释》在第八条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”

《城市房地产管理法》作为行政性法律，其主要是规范调整房地产开发经营行为，第三十八条规定投资开发条件的本意是限制“炒地”行为和现象，属于政府行政管理在办理变更登记对土地使用权转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规范。因此，《城市房地产管理法》第三十八条规定的投资开发条件仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地使用权不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。⑦如前所述，交付与登记能否顺利完成属于合同的履行问题，不应影响债权合同的效力。如果土地使用权转让合同订立生效后，转让方因未能满足法定投资开发条件，合同标的物所有权及其他物权不能转移，此时转让方应承担的是合同标的物不能交付的违约责任，而不应作为房地产项目转让合同或土地使用权转让合同的有效要件来对待。

五、余论

(一)土地使用权被司法或行政查封，不应影响土地使用权转让合同的效力。

除《城市房地产管理法》第三十八条外，该法第三十七条也规定了房地产转让的一些限制性条件，其中之一就是司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的情形。

笔者认为，此类情形与城市房地产管理法第三十八条规定的“投资要求”相同，其仅是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。同时，若将土地使用权被查封而订立的房地产转让合同确认为无效合同，则与无效合同的基本理论相悖。根据无效合同的理论，无效合同自始无效，当然无效，绝对无效，永远无效。而被司法查封的土地只要满足一定的条件是完全可以解除的，如清偿债务或为债务履行提供债权人可接受的担保，此时，转让行为又可恢复为有效合同。由此表明将《城市房地产管理法》第三十七条规定的限制转让条件作为债权合同的有效要件也是错误的。

(二)转让人未缴清土地出让金而取得土地使用权证的，其转让行为亦为有效。

转让人是否缴清土地出让金，属于《国有土地使用权出让合同》约定的权利义务内容，应依该合同约定进行处理。转让人是否完全履行出让合同义务属于另一个民事法律关系，不应影响土地使用权转让合同的效力。

(三)关于批准问题。

《2005年解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，在起诉前转让行为经有批准权的人民政府同意的，转让合同有效。这一规定从立法意图上讲有其积极的一面，但在实践中，人民政府(土地行政管理部门)通常不对具体项目能否转让出具批准文件，取而代之的是通过是否给予办理变更登记手续来体现其对转让行为同意与否的意见。2004年1月15日国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》(国土资发〔2004〕9号)还坚持这种作法，该文明确：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”由于缺乏相关配套规章，司法解释意图适当放宽土地使用权转让条件的目的难以实现。